“115頁、7萬多字”，這是最高人民法院對3Q大戰(zhàn)中騰訊被訴“濫用市場支配地位”一案的終審判決。不管雙方內(nèi)心是否“服氣”，這場耗時3年之久的“互聯(lián)網(wǎng)反壟斷”第一案終于落下帷幕。

最高人民法院(以下簡稱“最高院”)在終審判決中指出，騰訊在3Q大戰(zhàn)中的做法(“二選一”及“捆綁QQ電腦管家升級”)不構(gòu)成反壟斷法所禁止的濫用市場支配地位行為，故駁回上訴，維持原判。

相信拿到此終審判決時，馬化騰和周鴻祎都會松一口氣。因為對騰訊而言，最高院的終審判決相當(dāng)于確認(rèn)了之前“騰訊式”擴張模式的正當(dāng)性，騰訊可以繼續(xù)將“騰訊模式”在其他互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域“發(fā)揚光大”。

對360而言，如果公眾感知明顯的騰訊在即時通訊領(lǐng)域都不算“壟斷”，在法律上不被認(rèn)為“濫用市場支配地位”，那么，在網(wǎng)絡(luò)安全領(lǐng)域，360還需懼怕其他競爭者或后來者以“反壟斷”名義擊倒自己嗎？

這么一看，這個判決似乎是個“雙贏”的判決？但當(dāng)聚焦到判決本身時，一方面，我們要尊重最高院終審判決的權(quán)威性，另一方面，我們也會深感最高院判決還有一些“遺憾”。

遺憾一：即時通訊領(lǐng)域的競爭充分嗎？

關(guān)于該點，最高院經(jīng)審理認(rèn)為，在被訴壟斷行為前后，越來越多不同背景和技術(shù)的企業(yè)紛紛進入即時通信領(lǐng)域。特別是，移動即時通信發(fā)展迅猛，新的移動即時通信服務(wù)經(jīng)營者不斷進入，為即時通信產(chǎn)業(yè)帶來了新的推動力。即時通信領(lǐng)域的競爭呈現(xiàn)出創(chuàng)新競爭、動態(tài)競爭的顯著特征，平臺化競爭日趨白熱化?？梢?，即時通信領(lǐng)域的市場競爭比較充分。

但是令人遺憾的是，其實在移動即時通訊領(lǐng)域，騰訊憑借在PC端QQ上積累的用戶優(yōu)勢，尤其是基于用戶身份關(guān)系的人身依附優(yōu)勢，促使其旗下移動即時通訊工具——微信，快速在智能手機領(lǐng)域發(fā)展壯大。

對于此點，相信小米董事長雷軍會深有感觸。與微信類似的米聊，推出時間早于微信，技術(shù)也不弱于微信，但是，在移動即時通訊領(lǐng)域被后起之秀微信迅速反超。

這其中，如果沒有QQ在即時通訊領(lǐng)域的“市場支配地位”優(yōu)勢以及用戶基于社會關(guān)系的強依賴性，是難以想象的。

遺憾二：騰訊對商品價格、數(shù)量或者其他交易條件的控制能力很弱嗎？

最高院認(rèn)為，首先，由于即時通信領(lǐng)域的競爭具有高度創(chuàng)新、動態(tài)競爭的顯著特征且用戶對于服務(wù)質(zhì)量、用戶體驗等極為敏感，因此，如果被上訴人降低服務(wù)質(zhì)量，則會有大量用戶轉(zhuǎn)而使用其他即時通信服務(wù)。其次，由于功能用途差異不明顯，即時通信產(chǎn)品的替代性較高，即時通信服務(wù)經(jīng)營者通常不敢輕易拒絕提供服務(wù)或者變更交易條件。因此，騰訊控制商品價格、質(zhì)量、數(shù)量或者其他交易條件的能力較弱。

事實上，從QQ軟件集成的眾多應(yīng)用，涉足的領(lǐng)域以及在相應(yīng)市場的占有率，比如游戲、視頻、音樂等，恰恰說明了騰訊對交易條件的控制力非常強。

至于價格控制，因為該領(lǐng)域的特殊性，免費本身就是該領(lǐng)域的上商業(yè)慣例。也就談不上控制與否。

遺憾三：用戶對QQ依賴程度不強嗎？

最高院認(rèn)為，騰訊QQ軟件并非用戶使用即時通信服務(wù)的必需品。用戶可選擇的即時通信軟件種類較多，且獲取即時通信軟件和服務(wù)的成本很低，不存在妨礙用戶選擇和轉(zhuǎn)換即時通信服務(wù)的顯著經(jīng)濟和技術(shù)障礙。即使擁有較高的市場份額，也難以形成用戶對騰訊的較大依賴。即時通信領(lǐng)域的客戶粘性也未顯著增強用戶對騰訊的依賴程度。

而在現(xiàn)實中，大多數(shù)用戶的QQ即是親朋好友、家人等親密關(guān)系的聯(lián)系紐帶，也是其同事、客戶等社交網(wǎng)絡(luò)的溝通平臺。

因為用戶在使用中，自覺或不自覺依托QQ建立了復(fù)雜而全面的社會關(guān)系網(wǎng)絡(luò)，使得用戶對其依賴性非常之高，有一定的人身依附性。而這種依賴性強弱與獲取類似軟件的難易以及成本高低沒有直接關(guān)系。

這種人身依附性的體現(xiàn)也可以在微信的發(fā)展過程中可以看到，恰是微信能便捷的將QQ好友關(guān)系復(fù)制進去，使得同樣具有手機通訊錄關(guān)系轉(zhuǎn)換的米聊，在與其PK或競爭的過程，逐漸敗下陣來。

遺憾四：其他經(jīng)營者進入相關(guān)市場容易嗎？

對此，最高院認(rèn)為，首先，對于認(rèn)定是否具有市場支配地位而言，重要的是市場進入以及擴大市場占有率的容易性。低市場份額并不當(dāng)然意味著較弱的市場競爭約束力，只要能夠迅速進入并有效擴大市場，其就足以對在位競爭者形成有效的競爭約束。其次，本案證據(jù)表明，在騰訊占有較高市場份額的時間里，每年都有大量的符合行政許可條件的境內(nèi)經(jīng)營者進入即時通信領(lǐng)域，且不少經(jīng)營者在短時間內(nèi)就迅速建立起足以支撐其發(fā)展的市場份額。這些實際發(fā)生的成功進入實例有力地證明，騰訊所在的即時通信服務(wù)市場進入較為容易。

顯然，對于其他經(jīng)營者進入相關(guān)市場難易程度，簡單歸結(jié)為其他競爭者是否可以取得許可資質(zhì)或開發(fā)推出類似服務(wù)是不太妥當(dāng)?shù)摹?

以移動即時通訊市場為例，在微信依托QQ異軍突起的時候，阿里的“來往”、網(wǎng)易中國電信合作的“易信”，雖自身擁有一定用戶積累且投入巨大，但是在市場份額上，與微信的差距只是越來越大，從未真正縮小。

簡單說，其他經(jīng)營者進入相關(guān)市場的難易程度，應(yīng)該重點關(guān)注其他經(jīng)營者在相關(guān)市場的成長或發(fā)展上限何在，也就是“天花板”到底在哪。

如果有人用，就算進入，那么，任何領(lǐng)域都很難奢談“壟斷”或“濫用市場支配地位”了。

遺憾五：“捆綁升級”是否構(gòu)成反壟斷法所禁止的搭售行為？

最高院認(rèn)為，首先，本案沒有可靠的證據(jù)表明被訴搭售行為使得被上訴人將其在即時通信市場上的領(lǐng)先地位延伸到安全軟件市場。其次，QQ即時通信軟件與QQ軟件管理打包安裝具有一定的合理性。通過將QQ即時通信軟件與QQ軟件管理打包安裝，實現(xiàn)QQ即時通信軟件的功能整合，用戶可以更好地管理QQ即時通信軟件，保障賬號安全，從而提高QQ即時通信軟件的性能和價值。

其中，對于“QQ即時通信軟件與QQ軟件管理打包安裝具有一定的合理性”的判斷，令人費解。如果說基于提升用戶體驗捆綁就具有了合理性，那么，QQ即時通訊軟件可以捆綁任何它想要捆綁的相關(guān)軟件。

事實上，QQ即時通訊軟件確實也是這么做，每個版本QQ軟件升級，總是默認(rèn)選擇捆綁安裝QQ想要用戶安裝的軟件，比如QQ影音等，只有用戶主動發(fā)現(xiàn)并選擇“否”才有可能逃過“強制捆綁”。

當(dāng)然終審判決還有很多令人稱贊的地方，比如“本案相關(guān)地域市場應(yīng)為中國大陸地區(qū)市場”、“既包括個人電腦端即時通信服務(wù)，又包括移動端即時通信服務(wù)；既包括綜合性即時通信服務(wù)，又包括文字、音頻以及視頻等非綜合性即時通信服務(wù)?！保m正了一審判決將地域市場限定為全球范圍。

此外，我們必須看到，反壟斷，尤其是互聯(lián)網(wǎng)反壟斷，在中國應(yīng)該還算是“新生事物”，相信每一個人都很難想象一旦騰訊被認(rèn)定構(gòu)成“濫用市場支配地位”將會給中國互聯(lián)網(wǎng)帶來多大的沖擊，也互聯(lián)網(wǎng)市場格局帶來多大影響。

該案作為“互聯(lián)網(wǎng)反壟斷”第一案，整個過程，既讓圍觀者深入學(xué)習(xí)了反壟斷相關(guān)知識，也讓圍觀者意識到反壟斷認(rèn)定之難。法院秉持審慎態(tài)度，以雙方提交的證據(jù)作為審判的依據(jù)，在既有證據(jù)前提下，難以認(rèn)定騰訊構(gòu)成“濫用市場支配地位”，只能說明在互聯(lián)網(wǎng)反壟斷領(lǐng)域，收集或形成相應(yīng)的證據(jù)非常之難。

可以說，360最終敗訴主要還是敗在了證據(jù)上，而對于中國互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的反壟斷糾紛，該案既開創(chuàng)了審判先河，也拉開了互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域相關(guān)訴訟的大幕。相信今后會上演越來越多的互聯(lián)網(wǎng)反壟斷訴訟，從搜索到視頻，從電商到互聯(lián)網(wǎng)金融，更精彩的應(yīng)該還在后面。(中國政法大學(xué)知識產(chǎn)權(quán)研究中心特約研究員  李俊慧)

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